O Supremo Tribunal Federal formou maioria a favor da tese de que à luz da legislação federal vigente, é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado, ou seja, aquele em que o contribuinte admite ser devido o imposto, não se tratando, portanto, de sonegação.

O entendimento polêmico da maioria do STF é no sentido de que o contribuinte, quando vende a mercadoria, embute o valor do ICMS exigido no preço do produto, de forma que o consumidor acaba pagando indiretamente o imposto não recolhido pela empresa.

Contrariamente, não há dúvida do cometimento de crime na hipótese em que a empresa desconta do salário do seu empregado o valor correspondente à contribuição previdenciária ou imposto de renda e, ao final, deixa de repassá-lo aos cofres públicos.

Contudo, no caso considerar crime o fato de que a empresa vendeu um produto e não pagou o ICMS, deve ser analisado com algumas ressalvas e preocupação no tocante os seus efeitos práticos.

De início, é importante ressaltar que para ser considerado crime deve haver fraude, tal qual a sonegação.

Na hipótese em questão, mesmo sem qualquer conduta fraudulenta, o STF entendeu que basta não pagar o ICMS que será considerado crime contra a ordem tributária.

De fato, se o contribuinte declara o valor da dívida ao Fisco, então não haverá sequer uma presunção de tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente. De notar que o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido.

Somadas a tal questão, muitas empresas lidam dia a dia com a falta de recursos financeiros até para saldar compromissos de natureza trabalhista, isso decorrente até mesmo da inadimplência de seus clientes, muitas vezes compostos do próprio poder público.

De fato, a criminalização de dívida tributária é equivalente à prisão civil, o que há muito foi abolida do ordenamento jurídico brasileiro, com exceção da prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia.

Nesse contexto, se a questão decorre da interpretação da lei, então é necessário que tal debate seja amplamente discutido perante o Congresso Nacional, a fim de que seja alterada a legislação no sentido de torná-la clara e sem interpretações que resultem em conclusões extremamente onerosas à sociedade.

Na prática, se não houver alteração da legislação, o simples inadimplemento fiscal, sem qualquer sonegação ou fraude, resultará em congestionamento de processos nas já atarefadas delegacias de polícia e varas criminais.

Assim, cai como uma luva o clássico ensinamento do Professor argentino Agustín Gordillo, ao sentenciar que deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes.

Victor Humberto Maizman é advogado e consultor jurídico tributário, professor em Direito Tributário, ex-membro do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal/CARF.